Dada la avalancha de consultas derivadas de la situación producida por el nuevo coronavirus COVID-19, desde el departamento de asesoramiento laboral de BDO hemos elaborado este análisis en el que ofrecemos posibles soluciones, según las opciones legales vigentes a la fecha y hora de su emisión, en relación con los diferentes supuestos a los que se pueden enfrentar estos días las empresas.

1. Cierre de los centros educativos:

Ante el cierre de centros educativos(escuelas, guarderías, institutos y universidades) muchos trabajadores no podrán acudir a sus puestos de trabajo por tener que hacerse cargo de sus hijos. A falta de una prestación y regulación excepcionales que el Gobierno está ultimando para esta situación concreta las alternativas existentes son:

• Teletrabajo: para aquellos trabajadores cuyas funciones y puestos que lo permitan. No puede imponerse unilateralmente y requiere acuerdo escrito.
• Bolsa de horas: acordar con los trabajadores que el consumo de las horas acumuladas hasta la fecha. Si bien, hay que ponderar que dependiendo del tiempo que dure esta situación, la bolsa podría consumirse antes de volver a la normalidad. Esta solución requiere acuerdo con los trabajadores.
• Creación de bolsa de horas: acumulación de horas de permiso retribuido para su recuperación a lo largo del año tras el regreso a la normalidad. Puede ser por días o semanas completas o por horas, según las posibilidades de organización que cada actividad permita.
• Cambios de turnos: En procesos productivos puede ser una solución o alternativa a ofrecer. Requiere acuerdo, salvo que se adopte como modificación sustancial de condiciones que seguramente será de carácter colectivo.
• Permiso no retribuido: La ausencia del trabajador está justificada, pero si no se acude a trabajar sin otro acuerdo o justificación (p.ej. baja médica, etc.) cabe el descuento del salario del día no trabajado.
• Disfrute de vacaciones pendientes de años anteriores: Esta medida sí puede defenderse que cabe aplicarla de forma unilateral.
• Vacaciones 2020: solamente mediante acuerdo, si el personal quiere disfrutar de vacaciones ahora.

Todas estas medidas son vías alternativas a la aplicación de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (en adelante, ERTE) que describimos resumidamente a continuación.

Hay que tener en cuenta que si no es viable ninguna de la alternativas existentes ni se tramita un ERTE, podría llegar a resultar aplicable el art. 30 del ET que prevé que en caso de imposibilidad de prestación del servicio el trabajador conserva el derecho al salario, por lo que serían interesante intentar agotar previamente las opciones anteriores.

1. Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE):

El Ministerio de Trabajo ha publicado una Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus, en ella se contempla la posibilidad de solicitar un ERTE tanto por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción (ERTE objetivo) o por causa de fuerza mayor.

Como fuerza mayor, con carácter general, se entiende aquella generada por hechos o acontecimientos involuntarios, imprevisibles, externos al círculo de la empresa y que imposibiliten la actividad laboral y como ejemplo indica:

• Índices de absentismo tales que impidan la continuidad de la actividad de la empresa por enfermedad, adopción de cautelas médicas de aislamiento, etc.
• Decisiones de la Autoridad Sanitaria que aconsejen el cierre por razones de cautela.

Los ERTE, tanto objetivos como de fuerza mayor pueden ser tanto de suspensión como de reducción de jornada y deben tramitarse aunque solamente se esté afectando a un número reducido de empleados ya que no aplican los criterios de cómputo del despido colectivo.

La duración en ningún caso está prevista y es algo a determinar en el procedimiento correspondiente. Si se opta por un ERTE de reducción de jornada, ésta debe ser de entre un 10% y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. En cualquier caso, las medidas que se planteen deben ir orientadas a superar la situación coyuntural que se exponga.

Los procedimientos varían sustancialmente en función de la causa de su petición:

1. Procedimiento del ERTE fuerza mayor:
   • Causa: debe existir causa de fuerza mayor. Tradicionalmente siempre se entendía referida a situaciones derivadas de hechos catastróficos como incendios, plagas, guerras, inundaciones, terremotos, etc, o la decisión imprevisible o inevitable que recae sobre una empresa e impide la continuación de la prestación laboral, por ejemplo, ante la pérdida de la licencia administrativa de actividad. En este caso, las actividades directamente afectadas por los cierres decretados por las administraciones entrarían dentro de este supuesto (p.ej. centros educativos de las CCAA donde se han cerrado o empresas de espectáculos, gimnasios allí donde también se ha acordado su cierre por las autoridades).
   • Presentación: Presencialmente.
   • Fase de Iniciación: el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la Autoridad Laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultanea comunicación a los Representantes Legales de los Trabajadores (RLT, de ahora en adelante). En caso de no existir RLT se deberá comunicar a todos los trabajadores afectados.
   • Fase de Instrucción y resolución: la Autoridad Laboral competente recabará informe de la Inspección de Trabajo y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables y dictará resolución en el plazo de 5 días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud.

La resolución de la Autoridad Laboral, deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre la reducción de jornada/suspensión solicitada, que surtirá efecto desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. Asimismo, la empresa deberá dar traslado de dicha decisión a la RLT o los Trabajadores y a la Autoridad Laboral.

TIMING: El mínimo imprescindible para recabar documentación y cumplimentar solicitud + 5 días.

Notas: Para seguir este procedimiento es esencial valorar inicialmente la causa en que se encuentra la Empresa y qué afectación ha tenido el coronavirus.

Asimismo, en caso de duda, recomendamos presentarlo y en paralelo preparar el ERTE objetivo que requiere de mayor preparación, por si la Autoridad Laboral no constata la fuerza mayor alegada, máxime teniendo en cuenta que como la situación evoluciona muy rápido puede darse la circunstancia de tener una orden directa de las Administraciones que nos impidan desarrollar nuestra actividad y la causa de fuerza mayor pasaría a ser clara.

1. Procedimiento del ERTE objetivo:
   • Causa: debe existir causa económica, técnica, organizativa o productiva. (p.ej.: desabastecimiento de piezas o materias primas para los procesos productivos, reducción de reservas hoteleras, reducción de clientes en tiendas y comercios)
   • Presentación: En general, es obligatoria su presentación por vía telemática previa firma digital de la solicitud.
   • Fase de iniciación: el empresario comunicará fehacientemente a la RLT o directamente a los trabajadores afectados si no existe RLT, la intención de iniciar el ERTE a fin de que se constituya la comisión negociadora. El plazo máximo para su constitución es de 7 días (naturales) si hay RLT o de 15 días (naturales) si no existe RLT a contar desde la comunicación.

Cuando no exista RLT, los trabajadores podrán optar por atribuir su representación, para la negociación de un acuerdo, a su elección:

• A una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente.
• A una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenece la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. Este procedimiento implica que deberán reunirse todos los trabajadores afectados en asamblea para poder elegir y votar la comisión que los represente. En caso de desplazamiento, la empresa debe facilitar la asamblea y abonar los costes de desplazamiento, en su caso. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, o antes si se constituye antes, el procedimiento se iniciará por escrito del empresario comunicando la apertura del periodo de consultas dirigida a la Comisión de la parte social y a la Autoridad Laboral. En este sentido, la Autoridad Laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe de la Inspección de Trabajo sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. La comunicación de la apertura del periodo de consultas debe incluir la siguiente información/documentación:
  • Especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.
  • Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.
  • Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.
  • Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
  • Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
  • Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.
  • Trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.
  • Memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.
• Periodo de consultas: el periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos/reducción de jornada. El periodo de consultas tendrá una duración no superior a 15 días (naturales) y durante el mismo, se deberá celebrar un mínimo de dos (2) reuniones, según el calendario fijado en la apertura del periodo de consultas. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la Autoridad Laboral competente el resultado del mismo y si hay acuerdo, se trasladará copia íntegra del mismo. Si el acuerdo se alcanza antes de la finalización del periodo de consultas se puede presentar de inmediato. En todo caso, la empresa deberá comunicar a los trabajadores y a la Autoridad Laboral la decisión sobre la suspensión de contratos en el plazo máximo de 15 días (naturales) a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañado de las actas de las reuniones celebradas durante el mismo. Transcurrido el plazo de 15 días sin que el empresario haya comunicado su decisión, se producirá la terminación del procedimiento por caducidad, lo que impedirá al empresario proceder a la suspensión de los contratos o reducción de jornadas, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento. Asimismo, cabe señalar que contra la decisión que tome la empresa, los trabajadores podrán reclamar ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada, en todo caso, mientras se sustancia esta reclamación el ERTE será ejecutivo y a pesar de ser un proceso urgente no cabe esperar un señalamiento para juicio antes de 2 meses.

Timing: Preparación documentación + máximo 15 días para comisión + máximo 15 días para negociación.

Conclusión ERTEs: Es necesario valorar la viabilidad de un ERTE de FUERZA MAYOR ya que, en la situación actual es la alternativa más rápida, pero en paralelo debe prepararse el ERTE OBJETIVO. Éste último solamente será la primera opción cuando no haya ninguna posibilidad de obtener el de FUERZA MAYOR ya que ni los timings y ni la preparación resultan prácticos en la situación actual.

La situación y las medidas implementadas van variando constantemente por lo que en caso de modificación o creación de nuevas alternativas actualizaremos la presente nota informativa.

En BDO estamos preparados para ayudaros y coordinar los ERTES tanto a nivel local como nacional. Ello, gracias a la existencia de una Dirección Nacional que se encarga de unificar criterios, documentos y experiencias son compartidas de forma constante para poder ofrecer un mejor y lo más actualizado posible a nuestros clientes.